O Direito Processual Civil Brasileiro e a Possibilidade de Fracionamento do Mérito - análise de alguns reflexos práticos.

29.03.2011

Giselle Borges Alves

O direito processual civil brasileiro não possui disposição expressa quanto a possibilidade de fracionamento do mérito processual e, consequentemente, as sentenças parciais de mérito também não possuem regramento. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o Código de Processo Civil não abre possibilidade de cisão do julgamento de mérito, sustentando que os artigos 458 e 459 devem ser interpretados conjuntamente, ou seja: “é na sentença que se concentram o exame e o pronunciamento do juiz acerca de todos os pontos relevantes para a procedência ou improcedência da demanda.”[1]

Em análise aos dispositivos citados pelo doutrinador percebemos que é na sentença que o juiz deverá tratar de todas as matérias atinentes ao processo (questões de fato e de direito, conforme o artigo 458, inciso II do CPC), resultado do princípio da concentração da decisão, que segundo Dinamarco foi sustentado por Liebman, e o mesmo só comporta exceções se forem legalmente previstas.

De acordo com a dicção processual civil brasileira, contida no artigo 162 do Código de Processo Civil, é admitido apenas três tipos de atos decisórios do juiz: despacho, decisões interlocutórias e sentenças. Desta forma não existe previsão legal para que o juiz profira decisões parciais de mérito no curso do processo. Qualquer adiantamento decisório é tido como decisão interlocutória, cuja finalidade é resolver questões incidentes (§ 2º, art. 162, CPC).

Importante ressaltar a consideração feita pelo professor Humberto Theodoro Júnior, quanto às decisões interlocutórias, que ajudarão a elucidar a controvérsia sobre as sentenças parciais:

Por deturpação do direito germânico, acolhida pelo direito canônico e intermédio, adotou-se o conceito de sentença interlocutória para alguns pronunciamentos que, sem julgar o mérito da causa, solucionavam, contudo, questões outras surgidas durante a tramitação do processo, visando a preparar a sentença final, como, por exemplo, as relacionadas com o ônus da prova, com a tempestividade da defesa, o cabimento de uma prova especial etc.

Chiovenda demonstrou a impropriedade da expressão sentença interlocutória, pois em seu significado próprio, sentença tem por objetivo o resultado final do processo, enquanto interlocução é apenas o meio de preparar a solução última do feito.

Procurando fugir desta lúcida crítica, o Código adotou a denominação “decisão interlocutória” para caracterizar as deliberações que solucionam questões incidentes no curso do processo, distinguindo-as dos simples “despachos”, dos quais o juiz se serve quando apenas tem que dar andamento ao processo, em sua trajetória normal rumo à sentença. (THEODORO JÚNIOR, 2008).

Em análise ao surgimento do termo decisão interlocutória é possível observar que se a mesma avança diretamente sobre o meritum causae, deturpa o instituto e o transforma em sentença de mérito no curso do processo. Exemplificando, o doutrinador Cândido Rangel Dinamarco analisa notadamente a prescrição como defesa de mérito[2]. Se a prescrição arguida for negada pelo demandante, estamos diante de um ponto controvertido, conforme definido por Carnelutti, portanto, uma vez decidida a controvérsia no curso do processo, a decisão interlocutória está apta a ser definida como questão de mérito, pois influencia diretamente sobre o pedido do autor.

No sistema de direito processual positivo brasileiro, antecipar o pronunciamento sobre essa causa extintiva, fazendo-o mediante uma decisão interlocutória e postergando o exame das demais questões de meritis e conclusão pela procedência ou improcedência, significa romper a unidade sentencial, afrontar o princípio da concentração da sentença e transgredir o disposto nos artigos 458 e 459 do Código de Processo Civil. Todas as questões de mérito devem ser julgadas de uma vez só, e sempre na sentença. (DINAMARCO, 2009).

 

Ao admitir as sentenças parciais de mérito o sistema processual deverá também prever os efeitos desta possibilidade, o primeiro deles é a relativização do princípio da concentração dos atos decisórios na sentença. Com este, dois outros efeitos da sentença, definidos por Humberto Theodoro Júnior também caem por terra, o primeiro é o principal efeito formal da sentença definitiva que é por fim a função do julgador no processo e o segundo é a entrega da prestação jurisdicional, que só ocorre na última decisão passada em julgado, conforme lições de Pontes de Miranda e José Frederico Marques, destacada pelo eminente doutrinador mineiro[3].

Uma das controvérsias acerca da possibilidade de uma sentença parcial no curso do processo é saber qual o recurso cabível contra a decisão. Não encerrando o processo cognitivo judicial, uma vez que ocorre a decisão de apenas parte do mérito, seria cabível apelação ou agravo de instrumento? Rodrigo Lessa Vieira[4], citando os doutrinadores Daniel Mitidiero e José Maria Tesheiner, afirma que o primeiro admite a impugnação desta sentença por agravo de instrumento, mas com substância de apelação; para o segundo o recurso cabível é a apelação, mas que esta deveria ser processada de maneira autônoma, constituindo, portanto, verdadeira “apelação por instrumento”.

Cândido Rangel Dinamarco destaca também que uma vez admitida as decisões interlocutórias de mérito – que conforme explicitado, nada mais são que sentenças parciais – estas são passíveis de coisa julgada e, portanto, é necessário considerar inclusive a possibilidade de uma ação rescisória[5].

Desta forma, considerar a possibilidade de sentenças parciais de mérito que inicialmente poderiam ir de encontro com o espírito das atuais reformas processuais, que primam pela efetividade e celeridade processual para a real satisfação das pretensões dos litigantes, poderia ter efeito reverso ao esperado. Ao desfragmentar uma decisão de mérito deve ser dada à parte prejudicada a oportunidade de defesa e, desta forma, o que deveria tornar o provimento célere poderá cercear ainda mais a satisfação da pretensão da parte quanto ao pleito.

A concessão das tutelas antecipadas ainda é o melhor provimento para a real satisfação das pretensões urgentes da parte, pois não ensejam coisa julgada e são passíveis de revogação diante de qualquer modificação da situação do beneficiário. Consequentemente, as decisões interlocutórias não devem jamais adentrar ao mérito sob pena de termos um julgamento antecipado da lide sem o conhecimento profundo de questões que podem surgir no decorrer do processo. Desta forma, por absoluta segurança jurídica, estas inovações devem ser vistas com cuidado.

Referencias:

BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Vade Mecum Compacto. Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes (Colaboração). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

VIEIRA, Rodrigo Lessa. O cabimento da sentença parcial de mérito após a Lei nº 11.232/05. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2371, 28 dez. 2009. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2011.

Notas:

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel (2009, p. 284).

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel (2009, p. 285-286).
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto (2008, p. 595).
[4] VIEIRA, Rodrigo Lessa (2009).
[5] Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 290-291).

Texto elaborado como atividade obrigatória da disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, para aulas da pós-graduação em Direito Processual Civil da Rede de Ensino Luis Flávio Gomes, em parceria com o IBDP e a Universidade Anhanguera Uniderp - Campo Grande/MS.

Esquema prático de estudo: Intervenção de Terceiros, Assistência e Oposição

 Por Giselle Borges Alves

Seguem perguntas e respostas acerca dos referidos institutos.

1) O QUE É INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E QUAIS AS SUAS FORMAS E ESPÉCIES?

Ocorre intervenção de terceiros quando há o ingresso de alguém em processo alheio que esteja pendente. Poderá ocorrer por razões diversificadas, e por meio de poderes que são atribuídos a terceiros. Sendo importante ressaltar que só se justifica a intervenção de terceiros quando a sua esfera jurídica puder, de alguma maneira, ser atingida pela decisão judicial.

São FORMAS de intervenção de terceiros:

- OPOSIÇÃO: é aquela em que o terceiro tem a mesma pretensão que as partes, mas que o bem ou o interesse deve ser atribuído a ele, o opoente, e não as partes; tem natureza jurídica de ação; podendo ser interventiva (não há formação de novo processo, mas existem duas ações) ou autônoma (que enseja formação de novo processo, embora distribuído por dependência no mesmo juízo do originário), sendo que esta última não é classificada como intervenção de terceiro, pois a demanda corre em processo distinto.

- DENUNCIAÇÃO DA LIDE: é aquela em que se formula, em face de terceiro, uma postulação de exercício de direito de regresso; tem natureza jurídica de ação; não pode ser declarada de ofício deve ser requerida pelo autor ou pelo réu, que alegam ter o direito de regresso em face de terceiro, e querem exercê-lo no mesmo processo; não pode ser recusada pelo terceiro.

- NOMEAÇÃO À AUTORIA: a intervenção é provocada pelas partes, que, por várias razões, postulam que terceiro seja compelido a participar (intervenção provocada); consiste em pedido formulado pelo réu, que se declara parte ilegítima, para ser substituído no pólo passivo pelo verdadeiro legitimado; única forma de intervenção que se acolhida implica em saída de uma das partes originárias do processo e a substituição por outra. O terceiro tem a possibilidade de recusá-la, mas pode ser compelido a ressarcir os danos que o causar, se o fizer indevidamente; por esta forma há uma alteração do pólo passivo, mas não se modifica a pretensão formulada.

- CHAMAMENTO AO PROCESSO: é forma de intervenção de terceiros provocada, pela qual se atribui ao réu possibilidade de chamar ao processo os outros devedores, para que ocupem também a posição de réus, sendo todos condenados na mesma sentença, em caso de procedência; não pode ser recusado; não há uma nova pretensão e nem se ampliam os objetivos da demanda; só decorre de fiança ou solidariedade; o chamamento é facultativo, se não o fizer, o réu não perderá o direito de cobrar em ação autônoma; importante ressaltar que o autor não pode impedir que o réu faça o chamamento ao processo.

- ASSISTÊNCIA: aquele que intervêm no processo, o faz apenas para auxiliar uma das partes a obter o resultado favorável; é dividida em assistência simples (onde o terceiro tem interesse jurídico de que a sentença seja favorável à parte assistida) e assistência litisconsorcial (onde a relação jurídica é entre o terceiro – assistente – e o adversário do assistido; possui o assistente, neste caso os mesmos poderes de um litisconsorte).

- RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO: é intervenção feita, quando terceiro está sendo diretamente prejudicado; o direito positivo confere a eles a possibilidade de intervenção toda vez que a sua situação jurídica vier ser afeta por decisão judicial.

São ESPÉCIES de intervenção de terceiros:

- VOLUNTÁRIA: por ato de vontade do próprio terceiro. Ex.: Assistência.

- FORÇADA: o ingresso de terceiro é provocado por uma das partes. Ex. Denunciação da lide.

2) O QUE SÃO OS INSTITUTOS DA ASSISTÊNCIA E DA OPOSIÇÃO?

A assistência é uma forma de intervenção “ad coadouvandum”, ou seja, para prestar auxílio, em que um terceiro (assistente) ingressa na relação processual com o fim de auxiliar uma das partes originárias (assistidos).

A oposição, descrita no art. 56 do CPC, é uma forma de intervenção de terceiros “ad excludendum”, ou seja, em que o opoente, terceiro em relação à demanda originária, vai a juízo manifestar sua pretensão de ver reconhecido o seu direito, que está sendo discutido entre o autor e o réu.

É importante ressaltar que não cabe oposição em processo de execução ou cautelar, sendo própria do processo de conhecimento e dentro do procedimento ordinário, ou especial que se converta em ordinário após a citação. Não é cabível em processos de procedimento sumário (art. 280 , CPC).

A principal diferença entre os institutos da ASSISTÊNCIA e da OPOSIÇÃO é que, neste o terceiro age em oposição ao que declaram ambas as partes, para ver reconhecido o seu direito, que estava sendo discutidos entre autor e réu; já em relação àquele, o terceiro atua ao lado de uma das partes como auxiliar, devido ao interesse jurídico que possui com relação ao resultado do processo.

Referencia bibliográfica:

GONÇALVES, M.V.R. Novo curso de direito processual civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1.

Esquema prático de estudo: Litisconsórcio – conceito e classificação

 Por Giselle Borges Alves

Segue um resumo simples e prático para estudo sobre o instituto.

Conceito

Litisconsórcio “é um fenômeno que ocorre quando duas ou mais pessoas figuram como autoras ou rés no processo”. No litisconsórcio não há uma multiplicidade de processos, mas um processo com mais de um autor ou réu, cuja formação se justifica pela existência de uma inter-relação entre as situações jurídicas, onde todas os litisconsortes são partes iguais e têm iguais direitos e portanto deve ser garantido a harmonia dos julgados evitando decisões conflitantes. (GONÇALVES, 2005, p. 141)

Classificações

a) Quanto à posição:

-ATIVO: pluralidade de autores;

-PASSIVO: pluralidade de réus;

-MISTO OU BILATERAL: pluralidade em ambas as partes (autores e réus).

b) Quanto ao motivo:

- NECESSÁRIO: é aquele que possui formação obrigatória, sob pena de o processo não prosseguir. Ocorre quando houver lei determinando sua formação (exemplo: ação de usucapião – art.942 CPC); ou quando a natureza da relação jurídica for tal que o juiz tenha que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes (o casamento, por exemplo).

- FACULTATIVO: aquele que a sua formação não é obrigatória (opcional). Em regra, a decisão incumbe ao autor, pois é ele quem apresenta a demanda e indica quem são as partes (art. 46 CPC).

c) Quanto ao regime de tratamento:

- UNITÁRIO: é quando a relação jurídica de direito material é idêntica e o juiz deve decidir o litígio de forma igual para todos. Segundo Gonçalves (2005), em regra o litisconsórcio unitário também é necessário, pois a relação é única e incindível, a decisão afetará a todos, sendo necessário que todos participem do processo. Mas existem exceções, quando a relação jurídica una e incindível, puder ser postulada em juízo por apenas um. Exemplo: condomínio.

- SIMPLES: “é aquele em que, ao proferir o julgamento, não esta o juiz obrigado a decidir de maneira uniforme para todos” (Gonçalves, 2005, p.152). O juiz não tem essa obrigatoriedade porque o objeto da demanda não é constituída por uma relação jurídica incindível, mas por várias relações jurídicas; é regido pelo art. 48 CPC.

d) Quanto ao momento de formação:

- INICIAL: o litisconsórcio é formado no início do processo por vontade do autor, no momento do ajuizamento da ação.

- INCIDENTAL: o litisconsórcio é formado após a instauração do processo, no decorrer do mesmo.

Referência:

GONÇALVES, M.V.R. Novo curso de direito processual civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1.

Salário: uma abordagem interessante.

Existem certos magistrados que conseguem transformar sentenças e acórdãos em decisões que deveriam ganhar mais destaque, não pela amplitude da causa, mas pela maneira como escrevem. O lirismo pode encantar.

Ao realizar uma pesquisa de jurisprudência encontrei uma ementa do Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, magistrado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, com publicação datada de 23 de fevereiro de 2008, onde ele explica com absoluta clareza e sem apelar para o juridiquês desmedido, as características do salário, uma das matérias da disciplina de direito do trabalho que muito pouco é observada pelos acadêmicos, talvez por ser tão corriqueira e associada ao nosso cotidiano.

Mas de uma maneira peculiar o Desembargador trata de todas as características e espécies de pagamento, de uma maneira tão fácil de ser interpretada que qualquer pessoa pode e deve conhecer. Desta forma, transcrevo a ementa:

SALÁRIO, O QUE É? O QUE É SALÁRIO? DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL - ISONOMIA CONSTITUIÇÃO E CLT MAIS AO SABOR DAS RUAS DO QUE DAS ACADEMIAS - CONJUGAÇÃO DE VALORES INCLUSIVOS POR INTERMÉDIO DE CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE. Em certa ocasião, Fernando Sabino disse, mais ou menos, o seguinte: "o gato não cabe na palavra gato". Assim se expressou, talvez, porque, segundo a lenda, o gato tenha sete vidas. Talvez, por outra razão qualquer, que não percebi. Parafraseando, sem juridiquês, o grande escritor mineiro, um dos quatro cavaleiros do apocalipse, não é exagero dizer, à luz do art. 457, parágrafo primeiro, c/c o art. 458, ambos da CLT, que o salário também não cabe na palavra salário. Talvez, porque o salário possua múltiplas, infinitas faces, algumas parcialmente ocultas. Talvez, porque, na sua dimensão social, o salário seja a fonte de subsistência do empregado e de sua família. Por conseguinte, atribuir-lhe tratamento restritivo é como que retirar-lhe algumas de suas vidas, como que colocar o véu sobre algumas de suas faces. De qualquer maneira, pode-se conceituar o salário como a importância fixa estipulada, devida e paga, em dinheiro, diretamente ao empregado pela empregadora, como contraprestação do serviço. Por extensão conceitual, por sua vis attractiva, além do pagamento em dinheiro, à exceção de bebidas alcoólicas e de drogas nocivas, assim como dos benefícios capitulados nos incisos I a VI do art. 458 da CLT, constituem também salário, vale dizer, são salário todas as demais prestações, em pecúnia ou in natura, que, por força do contrato ou do costume, for fornecido habitualmente, pela empregadora, ao empregado. Assim, o legislador, por via transversa, atribuiu também sete vidas ao salário: não basta a sua morte transfigurada. Por outras palavras: a forma não lhe desnatura a essência. Por outro lado, a isonomia salarial está disciplinada pelo art. 7o., inciso XXX, da Constituição Federal, que, independentemente, da estrutura da CLT (em certos pontos muito minudente, forjada que foi, consciente ou inconscientemente, no taylorismo/fordismo, e, por essa razão, um pouco enferrujada), deve sempre ser interpretada como uma Constituição que constrói, que constitui, mais ao sabor das ruas, de onde vieram os seus ecos, do que das academias. De conseguinte, ela deve ser naturalmente dirigente, reflexiva e inclusiva, até mesmo por força do disposto da maneira a mais clara, a mais direta, a mais concisa e a mais enxuta possível, pelos diversos incisos do art. 3o., que traçam os objetivos fundamentais da República. Por inversão de raciocínio, pode-se afirmar que os representantes do povo brasileiro, quiseram uma Constituição não ofuscada (pela legislação inferior), não irreflexiva, não excludente. Logo, o interprete não possui o poder de alterar o seu curso, que foi traçado pela perenidade de seus fundamentos, seus objetivos, seus princípios e suas normas definidoras do núcleo básico de direitos fundamentais. Se o Direito, em si e por si, em todos os seus estamentos, inclusive quanto aos princípios, é visceralmente finalístico, o que dizer então das normas que constituem os seus objetivos (fins) fundamentais? Não é exagero, nem truísmo, afirmar que a isonomia constitui, simultaneamente, um direito de primeira, de segunda, de terceira, de quarta e tantas outras gerações ou dimensões, que surgirem. Até mesmo no idioma vernáculo, isonomia significa igualdade, que, por razões óbvias, só pode ser igualdade real, cujo espírito e corpo estão claríssimos na dicção do art. 7o., inciso XXX, da CF, que proíbe a diferença de salário, em dinheiro ou em utilidade, sem um motivo justificável. Discriminar é estabelecer diferenças injustificadas. É tratar iguais, desigualmente. No campo contratual-trabalhista, o fornecimento de automóvel, utilidade-necessidade nos dias atuais, é um bem que vale e custa dinheiro, possuindo, portanto, o seu fornecimento caráter oneroso, pelo que a sua natureza é, em regra, salarial. Se os gerentes gerais usufruem desse benefício, cabe à empresa apontar e comprovar uma razão justificável para a sua não concessão a determinado gerente geral, sob pena de deferimento da isonomia postulada, cujo valor deve ser arbitrado, sob a forma de indenização substitutiva plena, com base no seu real valor e com todas as repercussões legais.

(TRT 3ª Região, RO-00016-2006-138-03-00-0, Quarta Turma. Desembargador Relator: Luiz Otávio Linhares Renault. Data da publicação: 23.02.2008)

A possibilidade de concessão de tutela antecipada ex-officio

Verificado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, pode o juiz conceder a antecipação de tutela de ofício ou encontraria óbice no caput do artigo 273 do CPC?*

Giselle Borges Alves

Pela disposição do caput do art. 273 do CPC o requerimento do interessado é imprescindível, sendo este um desdobramento do princípio da inércia da jurisdição, previsto também no art. 2º. Utilizando uma interpretação estritamente literal do dispositivo é indispensável a provocação da parte para a concessão da tutela antecipada em qualquer circunstância.

Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. (CPC)

A nova interpretação do Direito Processual Civil com enfoque na preocupação do Poder Judiciário quanto à efetividade do processo e na observância dos princípios constitucionais, presenciamos um entendimento mais elástico por parte da doutrina jurídica com relação à disposição contida no art. 273 do CPC. Segundo alguns doutrinadores jurídicos, na atual conjuntura os poderes conferidos ao Estado-juiz permitem, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, a concessão de ofício dos efeitos da sentença mesmo sem o requerimento do autor. Entre os adeptos está o professor Cássio Scarpinella Bueno que defende de forma clara a possibilidade de deferimento ex-officio da tutela antecipada.

À luz do "modelo constitucional do processo civil", a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor "efetividade", máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797, tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva. (BUENO, 2009)

No mesmo sentido da orientação acima, Márcio Augusto Nascimento, no artigo “Concessão ‘ex-officio’ de tutela antecipada”, sustenta que o princípio do poder geral de cautela previsto no art.798 do CPC é perfeitamente aplicável à tutela antecipada para a “manutenção do império da ordem jurídica”¹ . Justifica esta posição afirmando que tanto a tutela antecipada como a medida cautelar são espécies de tutela provisória que deve ter como cerne a efetividade. Apesar disso destaca que a concessão ex-officio deve ser realizada com prudência².

Com relação ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, o professor Cássio Scarpinella Bueno (2009) ressalta que o mau comportamento do réu faz surgir “uma ‘urgência presumida’ a favorecer o autor que tivesse condições de demonstrar ser o destinatário da tutela jurisdicional tal qual pedida” .

Assim, importa, para fins do art. 273, II, que haja abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu, aliado à prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação nos termos discutidos pelo n. 2.3, supra. Não há, para a hipótese, necessidade da demonstração de qualquer urgência. Trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório. (BUENO, 2009)

Tanto o dever de lealdade como de boa-fé devem ser levados em consideração durante todo o processo. Ao perceber que o réu está abusando do direito de defesa ou agindo com propósito eminentemente protelatório – ensejando, por exemplo, a configuração de qualquer das hipóteses previstas no art. 17 do CPC -, o juiz não só pode como deve conceder a tutela antecipada mesmo sem ter sido pleiteada desde que presente os requisitos mínimos para concessão da medida como meio de tornar eficaz um provimento urgente³.

Márcio Augusto Nascimento, ao tratar da tutela antecipada sob a égide do abuso do direito de defesa e do manifesto propósito protelatório do réu, cita o professor Fernando Luiz França com a obra “A antecipação da tutela ex-officio”, que também afirma o caráter sancionatório da concessão e o dever de agir do magistrado.

A atuação dolosa do réu com manifesto propósito protelatório ou com abuso do direito de defesa atenta contra o próprio Estado a quem também interessa a rápida solução da lide . Anderson Alves destaca no artigo intitulado “Da atuação do juiz na tutela antecipada” , as palavras de Fernando Luiz França, para quem qualquer comportamento ilícito da parte contraria a própria finalidade do processo e atenta contra a dignidade da justiça, autorizando o Estado-juiz a antecipar a tutela como represaria à ilicitude. (ALVES, 2007)

Anderson Alves, citando as palavras de Roberto Vieira de Almeida Rezende, ressalta que o juiz como ser político que não está cingido ao rigor das palavras dos textos legais, sendo um pensador do direito e não mero aplicador.

Não é aceitável, pois, que o Estado não se insurja contra estas mazelas, principalmente aquele que a percebe de frente, a exemplo do juiz. Pois, este deve repudiar condutas atentatórias a dignidade da justiça e a direito da parte, sempre de forma motivada demonstrar o que o conduziu ao ato de repulsa. (ALVES, 2007)

Diante do exposto, a conclusão quanto à viabilidade da concessão ex-officio da tutela antecipada em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu é positiva, tendo em vista os princípios que cercam a sistemática processual vigente (boa fé, efetividade, celeridade, manutenção da dignidade da justiça). A ninguém é dado o direito a utilização de mecanismos processuais de defesa com o intuito de prejudicar a parte contrária, sem receber uma sanção do Estado-juiz que permita a satisfação, mesmo que provisória, do jurisdicionado prejudicado pela atuação dolosa da parte adversária.

Notas:

¹ “Enquanto o interesse da parte cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado refere-se à manutenção do império da ordem jurídica. Pois bem, na busca da justa composição da lide que gera pacificação social, o órgão judicial tem direitos e deveres processuais que podem ser lesados ou postos em risco pela desídia ou má-fé da parte.” (NASCIMENTO, 2004)

² Nascimento (2004) destaca os casos excepcionais para a concessão da tutela sem requerimento da parte: “[...] O Direito deve estar a serviço da vida, e não a vida a serviço do Direito. Por isso, acredito que a tutela antecipatória pode ser deferida, de ofício, em casos excepcionais onde se evidencia que: a) o feito tem natureza previdenciária ou assemelhada; b) o valor do benefício é imprescindível para a subsistência do autor; c) a parte é hipossuficiente, não só do ponto de vista econômico, mas também de conhecimento de seus direitos; d) o direito postulado restou provado de forma induvidosa; e) a falta de prévio requerimento de tutela antecipatória, como motivo para não concessão de antecipação da tutela, revela-se como flagrante injustiça contra a parte autora.”

³ Neste sentido o professo Cássio Scarpinella Bueno (2009, p. 08) destaca: O art. 17, ao prever atos de litigância de má-fé, disciplinando o que o n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. I chamou de "princípio da lealdade", é adequado referencial de comportamentos que devem ser levados em conta para fins de antecipação da tutela com base no dispositivo de lei aqui examinado. As situações lá previstas, contudo, não excluem que outras, mesmo quando nele não previstas, levem à mesma conseqüência.

Referências:

ALVES, Anderson. Da atuação do juiz na tutela antecipada. Web artigos. 2007. Disponível em: . Acesso em: 14. nov. 2010.

BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Vade Mecum Compacto. Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes (Colaboração). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. Fonte: Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 09-41. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil –Anhanguera- Uniderp/IBDP/Rede LFG.

NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 1 nov. 2010.


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*Texto elaborado para a disciplina Processo de Conhecimento
 
Giselle Borges Alves
Advogada em Unaí/MG - OAB/MG 128.689
Pósgraduanda em Direito Processual Civil pela Rede LFG em parceria com o IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e a Universidade Anhanghera Uniderp - Campo Grande/MS. 

Precedentes do STJ: Cartões de Crédito e Dano Moral

Nos litígios envolvendo cartão de crédito, o cliente quase sempre tem razão e direito a indenização por dano moral

 

Seguro e prático para o consumidor e para o comerciante, o cartão de crédito caiu no gosto do brasileiro. Segundo estimativa da Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (Abecs), este ano o número de cartões em circulação no país deverá atingir a marca de 149 milhões, com faturamento de R$ 26 bilhões. Mas, quando a praticidade de pagamento e controle das contas dá lugar ao transtorno, por erro ou má-fé, o Poder Judiciário é acionado. Nas disputas travadas no Superior Tribunal de Justiça (STJ), na maioria dos casos, a vitória é do consumidor.

Compra não autorizada

É, no mínimo, constrangedor ter o cartão recusado ao efetuar uma compra. Foi o que sentiu uma consumidora do Espírito Santo em diversas ocasiões em que a compra não apenas foi recusada, como o comerciante foi orientado a reter o cartão. Depois de tentar, sem sucesso, resolver o problema junto à central de atendimento, ela descobriu que estava inscrita em um cadastro denominado “boletim de cancelamento de cartões de crédito”, por erro do funcionário da administradora do cartão.

A administradora e a Visa do Brasil foram condenadas a pagar, cada uma, R$ 25 mil em indenização à consumidora. Em recurso ao STJ, a administradora alegou cerceamento de defesa e questionou o valor da indenização. Já a Visa alegou ilegitimidade passiva, ou seja, que ela não deveria responder à ação.

Seguindo o voto da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma deu provimento apenas ao recurso da Visa porque o defeito no serviço foi atribuído exclusivamente à administradora e seu funcionário. Por considerar que o valor da indenização era razoável e que provas adicionais seriam irrelevantes, a Turma negou o recurso da administradora. Dessa forma, a consumidora assegurou uma indenização de R$ 25 mil, tendo em vista a exclusão do processo de uma das empresas condenadas. (Resp 866.359)

Legitimidade passiva das bandeiras

A legitimidade passiva das bandeiras não é absoluta nas ações contra as empresas de cartão de crédito, sendo analisada caso a caso. “Independentemente de manter relação contratual com o autor, não administrar cartões e não proceder ao bloqueio do cartão, as ‘bandeiras’, de que são exemplos Visa, Mastercard e American Express, concedem o uso de sua marca para a efetivação de serviços, em razão da credibilidade no mercado em que atuam, o que atrai consumidores e gera lucro”, entende a ministra Nancy Andrighi.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece a responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços e, por essa razão, as bandeiras de cartão de crédito respondem pelos danos decorrentes de má prestação do serviço. No sistema de cartões de crédito, a ministra Nancy observa que há uma clara colaboração entre a instituição financeira, a administradora do cartão e a bandeira, as quais fornecem serviços conjuntamente e de forma coordenada.

Para os ministros da Terceira Turma, havendo culpa da administradora do cartão de crédito e uma clara cadeia de fornecimento na qual se inclui a bandeira, sua responsabilidade só é afastada quando demonstrada a inexistência de defeito do serviço, a culpa exclusiva de terceiro ou do próprio consumidor ou eventual quebra de nexo causal do dano. (Resp 1.029.454)

Cobrança indevida

Ser cobrado pela assinatura de revista não solicitada é mero aborrecimento? A Terceira Turma do STJ entende ser mais do que isso: trata-se de dano moral. Essa foi a conclusão dos ministros ao julgar um recurso da Editora Globo S/A.

No caso, uma consumidora foi abordada em shopping por um representante da editora, que lhe perguntou se tinha um determinado cartão de crédito. Diante da resposta afirmativa, foi informada de que havia ganhado gratuitamente três assinaturas de revistas. Porém, os valores referentes às assinaturas foram debitados na fatura do cartão.

Somente após a intervenção de um advogado, ela conseguiu cancelar as assinaturas e ter a devolução do valor debitado. Mesmo assim, os produtos e as cobranças voltaram a ser enviados sem solicitação da consumidora.

Depois de ser condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 15 mil, a editora recorreu ao STJ, argumentando que não era um caso de dano moral a ser indenizado, mas de mero aborrecimento.

O relator, ministro Sidnei Beneti, destacou que o artigo 39, inciso III, do CDC proíbe o envio de qualquer produto ou serviço ao consumidor sem solicitação prévia. Quando isso ocorre, deve ser tido como amostra grátis, sem obrigação de pagamento.

Seguindo o voto do relator, a Turma negou o recurso por considerar que os incômodos decorrentes da reiteração de assinaturas de revista não solicitadas é prática abusiva. Para os ministros, esse fato e os incômodos advindos das providências notoriamente difíceis de cancelamento significam “sofrimento moral de monta”, principalmente no caso julgado, em que a vítima tinha mais de 80 anos.

Bloqueio do cartão

O STJ reviu uma indenização por danos morais fixada em R$ 83 mil por entender que o banco agiu dentro da legalidade ao bloquear um cartão por falta de pagamento. Neste caso, o consumidor pagou a fatura atrasada em uma sexta-feira e, nos dois dias úteis seguintes, não conseguiu usar o cartão porque ainda estava bloqueado. O cartão foi liberado na quarta-feira.

Os dois dias de bloqueio motivaram a ação por danos morais, julgada improcedente em primeiro grau. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Maranhão declarou abusiva a cláusula do contrato que autorizava a administradora a bloquear o cartão.

Além de afastar a abusividade da referida cláusula, por estar de acordo com o artigo 476 do Código Civil, o STJ considerou que o tempo decorrido entre o pagamento da fatura e o desbloqueio do cartão era razoável e estava dentro do prazo previsto em contrato. Por isso, o recurso do banco foi provido para restabelecer a sentença. (Resp 770.053)

Furto

Em caso de furto, quem é responsável pelas compras realizadas no mesmo dia em que o fato é comunicado à administradora? O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que era o consumidor, porque a empresa não teria tido tempo hábil de providenciar o cancelamento do cartão.

Para a Quarta Turma do STJ, a responsabilidade é da administradora. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o consumidor que comunica o furto de seu cartão no mesmo dia em que ele ocorre não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante a falsificação de sua assinatura. Para o ministro, a tese do tribunal fluminense acabou por imputar ao consumidor a culpa pela agilidade dos falsificadores.

Seguindo a análise do ministro Salomão, a Turma decidiu que cabe à administradora, em parceria com a rede credenciada, a verificação da idoneidade das compras realizadas, com a utilização de meios que impeçam fraudes e transações realizadas por estranhos, independentemente da ocorrência de furto.

Outro ponto de destaque na decisão refere-se à demora de quase dois anos para o ajuizamento da ação. O tribunal fluminense considerou que durante esse tempo o alegado sofrimento da vítima teria sido atenuado e, por isso, reduziu pela metade a indenização por danos morais à consumidora, que teve o nome inscrito em cadastro de devedores por não pagar as despesas que não realizou.

De fato existem precedentes no STJ em que a demora para o ajuizamento da ação foi entendida como amenizadora do dano moral. Mas, no caso julgado, os ministros consideraram que o lapso de menos de dois anos não tinha qualquer relevância na fixação da indenização, que ficou em R$ 12 mil. (Resp 970.322)

Juros e correção

Em 1994, um consumidor parou de utilizar um cartão de crédito, deixando para trás faturas pendentes de pagamento no valor de R$ 952,47. Quatro anos depois, o banco ajuizou ação de cobrança no valor de R$ 47.401,65.

A Justiça do Espírito Santo entendeu que o banco esperou tanto tempo para propor a ação com o objetivo de inchar artificialmente a dívida de forma abusiva, a partir da incidência de encargos contratuais por todo esse período. Considerado responsável pela rescisão unilateral do contrato, o consumidor foi condenado a pagar apenas o débito inicial, acrescido de juros de mora de 12% ao ano e correção monetária somente a partir da propositura da ação.

O banco recorreu ao STJ. A relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou que os magistrados exageraram na intenção de proteger o consumidor, ao afastar a aplicação de qualquer correção monetária e dos juros de mora legais desde o momento em que a dívida passou a existir.

Está consolidado na jurisprudência do STJ que a correção monetária em ilícito contratual incide a partir do vencimento da dívida, e não do ajuizamento da ação. Já os juros moratórios incidem a partir da citação, em casos de responsabilidade contratual.

Como o recurso era exclusivo do banco, foi mantida a incidência dos juros a partir do ajuizamento da ação, por ser mais vantajoso ao recorrente. Aplicar a jurisprudência do STJ, nesse ponto, implicaria a violação do princípio que impede a reforma para piorar a situação de quem recorre. O recurso do banco foi parcialmente provido para incluir a incidência de correção monetária a partir da rescisão contratual. (Resp 873.632)

Fonte: STJ

Data da publicação: 14.11.2010

Direito Tributário: Principais Aspectos da Extrafiscalidade

“Extrafiscalidade é o uso de instrumentos tributários para a obtenção de finalidade não arrecadatória, visando inibir ou estimular comportamentos, em homenagem a valores constitucionalmente consagrados.” (Eduardo Sabbag)

Em outras palavras pode ser entendido como efeito regulatório ou regulador do tributo. Um exemplo de extrafiscalidade é a previsão constitucional da imunidade tributária.

Princípio e Extrafiscalidade

O Supremo Tribunal Federal entende que no confronto entre princípio e extrafiscalidade, esta deve preponderar. Exemplo disso é a atenuação do princípio da legalidade tributária, em que as alíquotas podem ser alteradas por mero Decreto do Poder Executivo, aplicando desta forma a extrafiscalidade. Esta previsão está contida inclusive na própria Constituição Federal no artigo 153 §1°, onde estão listados os impostos federais que podem ter suas alíquotas alteradas por atos do Poder Executivo. São eles o Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operações de Crédito Câmbio e Seguro, ou relativo a Títulos ou Valores Mobiliários (popularmente conhecido como IOF). Estes são os chamados impostos flexíveis.

Decreto do Executivo para compensação de perdas arrecadatórias

 

O Decreto n° 6.339/2008 que aumentou as alíquotas do IOF para compensar as perdas da CPMF que havia sido abolida é exemplo de ato do Executivo que tenta relativizar a legalidade tributária. Mas é importante frisar que está em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal a ADIN n° 4002, questionando o referido Decreto por violação ao próprio do princípio da legalidade uma vez que não há finalidade extrafiscal na majoração do referido tributo.

Extrafiscalidade, isenção e isonomia tributária (art. 150, II da CF)

Com o princípio da isonomia tributária é necessária a identificação do contribuinte para isenção de tributos.

“Desisonomia seletiva”: aplicação da extrafiscalidade em detrimento do princípio da isonomia tributária.

Princípio da capacidade contributiva, contido nas disposições do artigo 145 da Constituição Federal de 1988, contribui para a equidade e justiça contributiva e advém do próprio princípio da isonomia. Concretiza-se através de TÉCNICAS (progressividade e seletividade).

“Progressividade”: São impostos progressivos: IR, IPTU e ITR.

Estes são impostos extrafiscais, pois buscam desestimular atitudes antisociais (Exemplos: propriedades rurais improdutivas, propriedades que não atendem a função social urbana, etc.).

Suas alíquotas são igualmente variáveis e incidem sobre determinada base de cálculo.

São critérios informadores do IR (art. 153 § 2°, I, da CF):

 generalidade: incidência sobre todas as pessoas;

 universalidade: incidência sobre todas as rendas.

 progressividade: tabelas variáveis (aqui está a extrafiscalidade!).

“Seletividade”: são impostos seletivos: IPI e ICMS.

Estes impostos possuem alíquotas que variam na razão inversa da essencialidade e na razão direta de nocividade do bem. São os chamados “tributos verdes”.

"Tributos verdes" (tributos ambientais): desestimulam agressões ao meio ambiente. Ex.: ICMS Verde adotado por alguns Estados brasileiros.

Sabemos que o ICMS tem 25% de sua arrecadação destinada aos Municípios. Mas nos último anos os Estados vêm ampliando este repasse como maneira de estimular a continuidade dos projetos ambientais.

Este texto foi elaborado a partir de anotações pessoais na palestra proferida pelo Professor Eduardo Sabbag, no dia 21 de julho de 2009, na Semana de Atualização Jurídica da Rede de Ensino Luis Flávio Gomes - LFG.

Resumo comparativo sobre o controle de constitucionalidade no Brasil e na Alemanha – aspectos relevantes.

No ordenamento jurídico nacional o modelo de controle de constitucionalidade vigente é o controle MISTO (difuso + concentrado). Este modelo é o mesmo existente desde a Constituição de 1967 e também adotado na Constituição de 1969.

No controle difuso qualquer juiz ou tribunal pode analisar a constitucionalidade de determinada lei diante do caso concreto. É este o controle mais utilizado no cotidiano forense.

No controle concentrado, as análises sobre constitucionalidade somente podem ser feitas pelos Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal por meio de ações constitucionais (ADIN’s, ADC, ADPF), cujos legitimados para propô-las também são previstos na própria Constituição, portanto, limitados.

A Constituição Federal de 1988 manteve a estrutura do controle de constitucionalidade existente nas Cartas de 1967 e 1969, mas introduziu em seu corpo normativo o Mandado de Segurança Coletivo e a Ação Civil Pública (que comumente são utilizados para o controle difuso) e novos legitimados no controle concentrado, o que consequentemente provocou a ampliação dos direitos discutidos (art. 113 da CF).

Desta forma, com o advento da Constituição de 1988 o controle concentrado no Brasil ganha primazia sobre o difuso.

É importante lembrar a título de curiosidade que a ADC (Ação Direta de Constitucionalidade) surge com a Emenda Constitucional n° 03 de 1993.

A cerca do controle de constitucionalidade alemão, podemos destacar a sua característica básica: é um modelo puramente unitário, unicamente concentrado (ausência do controle difuso).

Aliás, foram os alemães os responsáveis pelo surgimento do controle concentrado de normas. Surge com o Direito Alemão o Recurso Constitucional, onde qualquer cidadão levaria seu direito à Corte. “Processo de Controle Abstrato” é a nomenclatura alemã para o controle de constitucionalidade.

Voltando ao Direito Brasileiro é importante destacar a existência das TÉCNICAS DE DECISÃO adotadas pelos tribunais pátrios na atualidade para o controle de constitucionalidade. Essas técnicas de decisão dão ensejo a sentenças com diferentes naturezas jurídicas nas ações constitucionais.

O antigo modelo, chamado de técnica “binária”, definia que os acórdãos/sentenças poderiam trazer decisões de caráter CONSTITUCIONAL ou INCONSTITUCIONAL. O novo modelo, chamado de técnica “multifacetária” traz a possibilidade dos acórdãos/sentenças trazerem decisões que acolham a INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, a declaração de INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO (constitucionalidade parcial da lei ou ato impugnado), a INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL, entre outros efeitos, conforme a extensão do ato ou lei impugnado.

Inicialmente os direitos fundamentais eram entendidos como direitos negativos ao se defrontarem contra o Estado, presumindo sempre um direito negativo em relação a este. Posteriormente, foi admitida a existência de direitos positivos contra o Estado. Disto surge a necessidade de rever a natureza das decisões nas ações constitucionais.

A Lei 9.868/99 no artigo 27 trouxe a técnica da NULIDADE, que nada mais é que a declaração de inconstitucionalidade com redução de efeitos, também conhecida como “modulação de efeitos da decisão.” A modulação de efeitos da decisão também é prevista no Direito alemão, português e italiano. Pode ocorrer também no controle difuso ou incidental, pois se aplica por analogia o artigo 27 da Lei 9.868/99.

Algumas questões importantes:

O efeito positivo do mandado de injunção

É adotado nos casos de omissões legislativas sistemáticas. O Supremo Tribunal Federal assume o papel de órgão legislador positivo com as chamadas SENTENÇAS DE PERFIL ADITIVO, sendo que esta nomenclatura também tem origem na doutrina alemã.

ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental)

A ADPF foi comparada por alguns doutrinadores, com o recurso constitucional alemão (entre esses doutrinadores José Afonso da Silva), mas segundo o Ministro Gilmar Mendes a comparação é equivocada. Outros doutrinadores sustentam que ela é somente subsidiária das demais ações constitucionais. Seu cabimento é somente para proteger preceitos fundamentais. Está disciplinada na Lei 9.882/99.

Observação importante: Com o intuito de adentrar sobre no tema do cabimento desta ação constitucional, é importante o estudo da ADPF n° 33.

Recurso Extraordinário

O Recurso Extraordinário (RE) ganha coloração objetiva na defesa da ordem jurídica como um todo. É possível a participação do amicus curie (“amigo da Corte”), e desta forma, decisões fora dos pedidos do autor podem ser tomadas.

Anotações pessoais feitas durante a palestra do Ministro Gilmar Mendes na Semana de Atualização Jurídica na Rede LFG. Data: 20.07.2009.

Blog "Os Constitucionalistas"

Hoje a postagem remeterá os leitores deste blog a uma publicação do site "Os Constitucionalistas", onde foi publicado um texto de minha autoria sobre a Lei Ficha Limpa, com o título: "Ficha Limpa: avanço ou retrocesso? Qual o seu verdadeiro papel na construção do Estado Democrático de Direito?".

O intuito principal é questionar a edição da Lei Complementar 135/2010, sob o enfoque da inconstitucionalidade material por confronto direito ao princípio da presunção de inocência, garantia e cláusula pétrea de nossa Carta Suprema.

Portanto convido os leitores a acessarem o site http://www.osconstitucionalistas.com.br/.

Além deste texto, o blog conta com um grande acervo de artigos científicos sob os mais diversos enfoques do Direito Constitucional. Vale a pena conferir!

Giselle Borges.

Opinião: A utilidade prática das condições da ação

Um dos questionamentos surgidos na aula da pós-graduação em Direito Processual Civil, transformada em exercício avaliativo, tratou das condições da ação e sua utilidade prática diante dos novos paradigmas do direito processual e da busca pela celeridade na tramitação e efetividade do processo. A questão solicitava a emissão de uma opinião clara e objetiva, que passo a transcrevê-la agora.

A partir do questionamento que parte da doutrina tem feito, nos dias atuais, sobre a utilidade prática da observância das condições da ação, explique, em sua opinião, qual a importância da análise das condições da ação em uma demanda?

O direito de ação pode ser entendido, inicialmente, a partir do princípio constitucional de que não se excluirá da apreciação judicial lesão ou ameaça de direito . Mas em uma análise detida deste princípio verificaremos que ele se refere ao direito de petição e que o direito de ação é algo além do direito de petição. Em uma análise pormenorizada é possível verificar que o direito de ação engloba o direito de petição.

A qualquer pessoa é dado o direito de peticionar aos órgãos públicos para que seja reparada uma possível lesão ou para que seja impedida uma eventual ameaça a determinado direito, mas a discussão acerca da legitimidade para postulação, sobre o interesse desta pessoa neste requerimento e a possibilidade do pedido dela ser realmente efetivado segundo as normas vigentes é algo que vai além do simples acesso ao processo administrativo ou judicial.

Analisando o processo judicial, onde o Estado tem o dever de atuar, usando os poderes que lhes são inerentes, para resolver um conflito entre particulares, ou mesmo um conflito entre um ente público e o particular, a análise destes requisitos ganhou ainda maior relevância. A legitimidade tanto ativa quanto passiva, ganha enfoque ao se questionar se estes são realmente os sujeitos atingidos pela relação jurídica e se litígio realmente deverá envolvê-los; é a legitimidade ad causam. O provimento judicial que se pede, é analisado sob o prisma da possibilidade jurídica dele ser efetivado e se o ordenamento jurídico permite que ele se concretize, sendo ilógico pedir algo impossível ao alcance humano ou algo proibido pelo ordenamento jurídico vigente. O interesse na busca pela resposta judicial para o litígio ganha enfoque em duas vertentes: a necessidade e a adequação do provimento desejado. Estes requisitos foram chamados por Liebman de condições da ação.

Existem três correntes doutrinárias que atualmente discutem o momento e a utilidade das condições da ação. A primeira delas foi a idealizada por Liebman, em que toda ação está sujeita a condições que sem as quais ocorrerá a extinção do processo sem julgamento do mérito, uma vez que o demandante é carecedor da ação. Esta é a corrente adotada pelo atual Código de Processo Civil Brasileiro. De acordo com a primeira corrente há necessidade da real extinção do processo diante da ausência de qualquer das condições sem nenhum tipo de relativização.

A segunda corrente, denominada teoria da afirmação ou da asserção (della Propettazione) , declara que as condições da ação devem ser examinadas da maneira em que são apresentadas até a fase instrutória, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Mas uma vez constatada a carência de ação após a fase probatória, o mérito deverá ser analisado. Esta é a posição defendida por Marinoni, Alexandre Câmara, Fredie Didier Júnior, Leonardo Greco, entre outros doutrinadores.

Paulo Henrique dos Santos Lucon destaca ainda uma terceira corrente, que liga as condições da ação às questões de mérito, para que o pedido do demandante seja realmente analisado:

Nessa linha, as condições da ação aproximam-se do mérito, mas não o integram. A ausência de qualquer uma delas provoca a extinção do processo e o provimento emanado tem, na maior parte das situações, repercussões externas ao processo. Por isso, as condições da ação, embora não se referiam propriamente ao mérito, que é objeto do processo e está ligado à pretensão processual, inserem-se em uma idéia maior de técnica processual, na medida em que propiciam uma solução célere para o conflito, e prestigiam a integração do fenômeno direito material e processo. (LUCON, 2010, pag. 06)

O professor Paulo Henrique dos Santos Lucon é enfático ao declarar que pelo sistema do Código de Processo Civil Brasileiro o momento de apreciar as condições pode ser feito a qualquer tempo e a ausência delas sempre importará em julgamento sem resolução do mérito, uma vez que a decisão é puramente processual.

A atual divergência doutrinária sobre da utilidade prática destas condições da ação não merece prosperar diante do sentido prático do princípio da celeridade processual que norteia todos os avanços jurídicos contemporâneos. Deixar de analisar condições básicas para a propositura de uma demanda judicial é permitir que ações desnecessárias se propagem nos tribunais brasileiros e inclusive movimentem o judiciário até um provimento final, em torno de um processo que deveria ter sido extinto ainda na fase de saneamento, contribuindo para a morosidade do judiciário, pois no momento em que o juiz poderia estar analisando processos realmente aptos a um provimento eficaz, está instruindo e decidindo inúmeras ações desnecessariamente.

Por óbvio, existe casos que apenas no decorrer do processo é possível conhecer a carência de ação, mas isso, não justifica a análise do mérito da pretensão. Tudo dependerá do caso concreto. A análise do mérito da demanda pressupõe que realmente todas as condições da ação sejam atendidas. Como julgar o mérito de uma demanda em que o juiz apura que a parte ativa (ou a parte passiva) não tem legitimidade para estar ali litigando? Como o juiz irá dar provimento a um pedido juridicamente impossível? E, por fim, como dar provimento a uma demanda onde o autor não tem interesse processual?

Impossível recusar a análise das condições da ação. Assumir este posicionamento é contribuir para a disseminação um desgaste processual desnecessário.

Referências Bibliográficas:

BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum Compacto. Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes (Colaboração). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria geral do processo e novas tendências do Direito Processual. Material da 2ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Processual Civil –Uniderp/IBDP/Rede LFG, 2010.

SILVA, Edward Carlyle. Direito processual civil. Niterói, RJ: Impetus, 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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Giselle Borges Alves

Advogada em Unaí/MG.

Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede LFG em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Universidade Anhanghera Uniderp - MS.

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A visão do Direito por Ihering - Parte II

O discurso apaixonado pelo Direito, não só como ciência mas como meio transformador da sociedade, conforme retratado por Rudolf Von Ihering, me deixa cada dia mais apaixonada.

Selecionei mais um trecho para que todos os profissionais jurídicos (estudantes, professores, advogados, promotores, juízes, procuradores do Estado) e mesmo para aquelas pessoas que gostam de estudar esta vasta ciência e as relações humanas que ela ajuda a delinear... para que possamos pensar um pouco mais sobre o nosso atuar no dia a dia e refletirmos sobre o nosso papel na Luta pelo Direito:

"[...] A consciência do direito, a convicção jurídica, são abstrações científicas que o povo não conhece. A força do direito reside no sentimento, tal qual a força do amor. E quando falta o sentimento, o conhecimento e a inteligência não podem substituí-lo. Mas o amor às vezes não se conhece a si mesmo; um instante, porém, basta para trazê-lo à plena consciência de si. Da mesma forma o sentimento de justiça, quando ileso, geralmente não sabe o que encerra em seu seio; com a lesão do direito, porém, surge a indagação penosa que o obriga a falar, a trazer a verdade à luz do dia e revelar sua energia. [...]." (p.55)

Diante do que foi demonstrado por Ihering, lembro de uma vez que nos bancos da faculdade, logo no início do curso, um professor perguntou à turma: "Você é capaz de matar?"

Lembro-me que esta pergunta gerou de polêmica. E o professor deixou com que os alunos debatessem sem ousar falar nenhuma palavra. Ao final, quando viu que não havia consenso na sala de aula, ele apenas disse que cada um de nós tem um "sentimento de justiça" e que na hora da lesão a um direito os sentimentos realmente ficam a flor da pele e que os seres humanos são capazes de realizar atos primando pelo instinto de conservação.

Essa pergunta pode gerar inúmeros questionamentos: jurídicos, sociológicos, criminológicos e até mesmo filosóficos. Mas nada é tão real, quanto a premente luta pela defesa de um direito.

Continuarei a leitura do livro de Ihering...  

A visão do Direito por Ihering

Após um longo período em que me dediquei aos estudos doutrinários e de legislação, para atender as necessidades acadêmicas de fim de curso e para atender também aos anseios de todo e qualquer estudante recém formado, desafiar os concursos públicos; hoje consigo parar um pouco para ler com calma os títulos que comprei há mais ou menos um ano e que estavam guardados na estante de livros, na parte de “metas para leitura”. Tenho o costume de comprar livros e mais livros e deixar para lê-los quando estou com um tempo disponível e com uma incrível vontade de ler algo diferente de códigos e manuais jurídicos-doutrinários.

Nesta estante estava desde o mês de novembro de 2009 (sei a data porque tenho o costume de colocá-la todas as vezes que adquiro ou ganho um livro, para lembrar as circunstâncias que eles chegaram até mim)... como eu ia dizendo, um livro que há muito tempo gostaria de ler e que somente agora consigo com calma desvendar suas primeiras páginas. Trata-se do livro de Rudolf Von Ihering, cujo título é a “A Luta pelo Direito”, que como ele mesmo diz no prefácio do livro, tratou de um discurso proferido na primavera de 1872 na Sociedade Jurídica de Viena, que foi publicado como livro no verão do mesmo ano.

Fiquei surpresa ao ver a data do livro, principalmente após desvendar seus dois primeiros capítulos, que apesar de escritos no final do século XIX são tão atuais que parece que foram escritos pelos atuais filósofos do direito, ou talvez não, porque alguns não se adéquam a sua maneira de pensar o direito: a luta!

Ihering nos dois primeiros capítulos me faz acreditar ainda mais no idealismo de luta por justiça. Luta que ao longo da história foi marcada por guerras, lutas sangrentas, até mesmo lutas psicológicas e contra os costumes que se solidificaram desde a Barbárie, passando pelo Direito Romanístico, até chegar aos dias de atuais, para podermos viver um direito tão belo como temos atualmente.

A sua visão é pela luta, pela transformação de valores, mas que muito se contrapõe as idéias de Savigny, para quem as transformações que advieram na sociedade não resultaram de lutas, mas de uma conformação dos sujeitos com determinadas situações e normas, como se os seres humanos apenas se sujeitassem e não fossem atores das modificações que ora presenciamos.

Longe de ser adepta das idéias de Savigny, assim como Ihering também não era, estou adorando a leitura, separei até um trecho do livro, que como uma parábola, me fez repensar o direito sobre uma égide diferente. Vejam e tirem suas próprias conclusões:

“É justamente a circunstância de que o direito não está ao alcance dos povos sem esforço; de que estes tem de lutar, combater e derramar seu sangue para a conquistá-lo; isso faz com que entre eles e seus direito se estabeleça o mesmo laço íntimo que liga o filho à mãe que empenhou a própria vida no seu nascimento. Um direito alcançado sem esforço equivale a uma criança trazida pela cegonha: o que essa ave traz pode perfeitamente ser carregado pela raposa ou pelo abutre. Mas a mãe não permitirá que roubem o filho que ela deu à luz; e o mesmo acontece com um povo que conquistou seu direito e suas instituições através de uma luta sangrenta. Podemos afirmar sem o menor receio que o amor que um povo dedica ao seu direito e a energia despendida na sua defesa são determinados pela intensidade do esforço e do trabalho que ele lhe custou. Os elos mais sólidos entre um povo e seu direito não são forjados pelo hábito, mas pelo sacrifício. E se Deus ama um povo, não lhe presenteia com aquilo de que precisa, nem lhe facilita o trabalho de alcançá-lo, mas torna-o mais difícil. Por isso mesmo, não hesito em afirmar que a luta necessária ao nascimento do direito não é nenhuma maldição, mas uma benção.” (p.34).

Esse direito que foi tão amplamente amado por Ihering, é o mesmo direito que temos hoje. O que me intrigou ao ler este trecho é perceber que ao longo dos anos, as pessoas estão preferindo ter um filho “trazido pela cegonha”, do que realmente sentir ele nascendo de dentro de si. Estão preferindo a maneira mais fácil de adquirir segurança na vida, do que o gosto de conquistá-la. Afinal tudo isso é direito. Ninguém contradiz essa idéia. Cada um tem o livre arbítrio e sua vontade maior ou menor de “lutar”.

Poucos são os que hoje querem que os ensinem a pescar. Quase todas as pessoas querem o peixe pronto e reclamam ferozmente quando não o colocam a sua frente. Este é o ponto combatido por Ihering no século XIX e que atualmente deveria ser combatido no século XXI.

A luta não pode ser deixada de lado. Quando deixamos de exigir nossos direitos justificando uma “paz social”, uma “pacificação das relações”, nesta renúncia quem sai perdendo não é só o sujeito que prefere sofrer a ação, todos perdem.

A luta pelo direito é uma obra fascinante. Por isso nem vou terminar essa postagem por aqui. Tenho certeza que mais conclusões terei ao longo da leitura deste livro e quero dividir minha impressões aqui.

Portanto, vamos à luta!!!