domingo, 21 de maio de 2017

QUANDO O IMPOSTO VIRA CRIME

Por Carlos Eduardo Delmondi




Como dito recentemente pelo ministro Marco Aurélio Mello do STF, “vivemos tempos muito estranhos”. O país está assolado pela pior crise econômica de sua história. A instabilidade política e o ambiente de negócios estão pouco, ou nada, convidativos ao empreendedor. Como consequência destes elementos acrescidos dos inúmeros casos de desvios e corrupção, o Estado (governos em geral) está deficitário, sem recursos para arcar com suas despesas correntes e com um anseio arrecadador implacável.
Neste ambiente, o empresário/empreendedor, grande contribuinte e responsável pela manutenção da “máquina governamental”, se sente acuado e temeroso do que pode ocorrer. Em que pese surjam relampejos de boas notícias, como as promessas de reformas apresentadas pelo atual governo, a realidade cotidiana é atemorizante. Vejamos:
O pacote SPED (Sistema Público de Escrituração Digital) e as obrigações acessórias a que são submetidas às empresas transmitem ao governo “em tempo real”, todos os movimentos da companhia. Com o advento do “pacote financeiro” (e-Financeira), o Fisco monitora as movimentações bancárias das pessoas e empresas. Qualquer movimentação incorreta, ou mesmo “falha contábil”, é prontamente penalizada com custosos autos de infração, muitas vezes imputados como crime pela legislação pátria. Mas isso não esvai a questão.
Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal entendeu como correta e válida a determinação de prisão (cumprimento da pena), com o julgamento da causa em segunda instância, ou seja, antes do efetivo trânsito em julgado do processo. Juízes e tribunais estão aplicando medidas coercitivas extremas a quem está inadimplente perante o fisco, como, por exemplo, suspensão de passaporte e CNH. Relatos apontam que pessoas com débitos e pendências judiciais possuem dificuldade para renovar seus documentos no “Poupa Tempo”.
E mais, empresários estão sendo convocados em delegacias da Polícia Civil e da Polícia Federal para prestar contas de seus débitos fiscais, notadamente quando se entende que estes estão atrelados a alguma prática delitiva fiscal. Por fim, e trazendo contornos dramáticos à questão, os tribunais começam a entender que o parcelamento do débito, após oferta de denúncia criminal, não mais suspende o processo, fazendo com que o empreendedor efetivamente enfrente os percalços de um processo desta estirpe.
Ou seja, o empresário vive hoje com medo constante de enfrentar problemas pessoais e criminais, mesmo que não tenha feito nada que entenda incorreto. Basta citar que um erro na entrega da escrita contábil pode ser interpretada como sonegação fiscal, com pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Todavia, há se de destacar que nem toda supressão e/ou redução de tributos pode ser considerada criminosa. É necessário esclarecer que no âmbito penal, aplicam-se regras, normas e princípios muito mais severos do que no fiscal.  A responsabilização fiscal não se confunde com a penal, pois esta requer maiores elementos de inidoneidade, bem como provas do dolo e do dano. Ou seja, deve-se demonstrar que o contribuinte conscientemente almejou a prática sonegatória e o efetivo prejuízo ao erário.

Assim, a atividade estatal, primordialmente aquela exercida pelo Poder Judiciário, deve ser mais cautelosa, a fim de coibir exageros, erros ou injustiças com os contribuintes. Ao demais, a contratação de profissionais especialistas nas áreas do Direito Tributário e do Direito Criminal podem assegurar ao contribuinte que penalizações indevidas sejam evitadas.




Sobre o autor 
Carlos Eduardo Delmondi: advogado com mais de 15 anos de atuação na área penal tributária empresarial, sendo atualmente integrante da equipe Oliveira e Olivi Advogados Associados.
Bauru, 18 de maio de 2017. Oliveira e Olivi Advogados Associados.



(Artigo com conteúdo de inteira responsabilidade do autor).

sexta-feira, 20 de janeiro de 2017

Doutrina de essential facility é analisada pelo CADE

(texto destacado do informativo Jota Concorrência de 18/01/2017)


Organização de frete e ocupação de terreno


As duas entidades eram acusadas de intermediar contratos e preço de frete para embarque e desembarque nos terminais Pérola e Termag no Porto de Santos, impor preços por meio de tabelas aos associados e limitar o acesso e o número de caminhões que poderiam atuar ali. A atuação exclusiva de associados era fiscalizada por meio de coerção física, intimidando eventuais concorrentes. Além disso, as entidades fariam uso irregular de um terreno público para organizar fila de caminhões no porto.


As empresas chegaram a negociar um Termo de Compromisso de Cessação (TCC), que foi recusado pelo Plenário do Cade, diante dos baixos valores sugeridos para suspender o processo. 


O julgamento do processo teve início da última sessão do ano passado, sob relatoria da conselheira Cristiane Alkmin, e foi suspenso por pedido de vista do conselheiro Alexandre Cordeiro, apresentado na sessão desta quarta-feira. Em férias, a conselheira não participou da sessão.


O voto de Cristiane Alkmin concluiu pela violação da legislação antitruste (artigos 20 - incisos I, II, III, IV, e 21 - incisos II, IV, V, X e XI da Lei 8.884) em conduta "que se assemelha a um cartel hardcore". Por isso, sugeria multas de 3 milhões de UFIRs à ACTA e de 1 milhão de UFIRs ao Sindigran.


Cálculos de vantagem auferida usados pela conselheira indicariam um dano à sociedade que atingiria a casa de R$ 1 bilhão.


O conselheiro Alexandre Cordeiro divergiu da relatora na capitulação das condutas das entidades, eliminando a questão sobre o uso do terreno público sob dois aspectos e afastando a possibilidade de prática anticompetitiva pela limitação de filiados à ACTA.


A "qualidade da posse" do terreno público, de acordo com o voto de Alexandre Cordeiro, que prevaleceu no julgamento, "escapa da autoridade do Cade". Por se tratar de terreno pertencente à União, caberia a ela eventuais medidas para regularizar a situação e não à autoridade antitruste no âmbito do processo administrativo.


Alexandre Cordeiro rebateu a tese de Cristiane Alkmin de que o terreno seria uma essential facility e, por isso, seu controle pelas entidades prejudicaria a concorrência.
 

Citando a doutrina de essential facility e decisões da autoridade antitruste da União Europeia, Alexandre Cordeiro afirmou que se trata de  um insumo que seria "impossível substituir ou replicar", e cujo acesso "deve ser, na prática, indispensável" para o exercício da atividade econômica.


"Se for factivel ao rival buscar outro insumo, não será possível falar em essential facility", disse o conselheiro.


Na visão da União Europeia, essential facilities são identificadas em casos de um agente que detém posição dominante de mercado e controla uma estrutura que um rival não conseguirá replicar". Além disso, o controle dessa estrutura eleva a probabilidade de monopolização do mercado downstream.


Usando mapas da região de Santos e Guarujá, o conselheiro apontou outras áreas que poderiam ser usadas como estacionamento de caminhões, para eliminar a caracterização do terreno usado pela ACTA e pelo Sindigran como uma essential facility.


Outro ponto do voto da relatora Cristiane Alkmin atacado por Alexandre Cordeiro dizia respeito à limitação de associação à ACTA, de até 1.200 pessoas. Citando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), o conselheiro avaliou que a restrição na quantidade de filiados faz parte da liberdade de associação prevista na Constituição Federal.


Os cálculos de vantagem auferida também foram alvo de revisão pelo conselheiro em seu voto-vista. Segundo ele, a conselheira Cristiane Alkmin atribuiu o benefício direto do sobrepreço nos serviços de frete à associação e ao sindicato, quando na verdade as entidades se beneficiariam apenas de cotas dos filiados de valor "relativamente modesto". "Rejeito o exercício de vantagem auferida por entender incabível", assinalou Alexandre Cordeiro.


A adoção de um programa de compliance, sugerida por Cristiane Alkmin, foi descartada pelo conselheiro que definiu o caso como "inefetivo em sede de imposição unilateral de sanção". 


Dessa forma, Alexandre Cordeiro considerou que as entidades deveriam se abster de praticar atos que impeçam a livre contratação de caminhoneiros e transportadoras para retirada de cargas, tolerar o livre acesso aos pátios dos terminais e não impor tabelas de preços e condições de contratação dos fretes.


Em caso de descumprimento, as entidades podem responder a novo Processo Administrativo, com possibilidade de dobro da multa por reincidência, se identificada a mesma conduta nos próximos cinco anos, de acordo com o voto de Alexandre Cordeiro seguido pelos demais.


Divergência e voto de qualidade


O voto-vista sugeriu multa de 250 mil UFIRs para o Sindigran e de 780 mil UFIRs para a ACTA.


O conselheiro João Paulo de Resende acompanhou o voto de Alexandre Cordeiro em quase toda a extensão, mas concordou com a conselheira Cristiane Alkmin especificamente sobre os valores das multas.


O conselheiro Paulo Burnier seguiu o voto-vista na íntegra, havendo assim um empate de 2 a 2.
Como presidia a sessão diante do impedimento de Gilvandro Vasconcelos de Araújo, coube a Alexandre Cordeiro proferir um voto de qualidade.


Como antecipado nos Bastidores do Antitruste, o voto de qualidade indicou a pena menos gravosa para os acusados - em linha com a jurisprudência do Cade - prevalecendo os valores de multa sugeridos por Alexandre Cordeiro.



Tecnicamente, salientou o procurador Victor Rufino, a pena mais branda também se justifica no caso de voto de qualidade, porque "as unidades monetárias da pena de valor menor estão previstas no voto de valor mais alto".



terça-feira, 20 de dezembro de 2016

Indicação de artigo: Direcionamento de crédito e whistleblower protection



Hoje é dia de indicar um artigo que envolve Política Industrial e política pública de desenvolvimento econômico por meio de acesso a crédito, bem como também retrata um importante instituto que merece melhor estudo e aprofundamento dentro da temática dos acordos de leniência: o whistleblowers.


Assim, indico o artigo publicado no Jota, intitulado "Direcionamento de crédito e whistleblower protection", de autoria de Ricardo André Galendi Júnior, com acesso no link: (clicar aqui).




Boa leitura a todos!



Giselle Borges Alves
Editora do blog jurídico New Juris
Professora da Faculdade CNEC Unaí
Mestranda em Direito pela UNB.

quarta-feira, 21 de setembro de 2016

A economia em guerra com a sociedade





Fonte: Instituto Humanistas Unisinos (link)
Mantidas as configurações originais da postagem.



“O absolutismo financeiro encaminha o conflito civil global e orienta todas as suas polarizações”, constatam Luiz Gonzaga Belluzzo e Gabriel Galípolo, economistas, em artigo publicado por CartaCapital, 21-09-2016.
Segundo eles, “a transferência de recursos públicos ao rentismo não se discute, determina o deus mercado”.
“Conforme o Global Wealth Databook, publicado pelo Credit Suisse, - informam os economistas -  a riqueza acumulada pelo 1% mais abastado da população mundial agora equivale, pela primeira vez, à riqueza dos 99% restantes. A Oxfam afirma que, em 2015, apenas 62 indivíduos detinham a mesma riqueza que 3,6 bilhões de pessoas, a metade mais afetada pela pobreza da humanidade”.
Eis o artigo.
A ascensão dos investimentos transfronteiriços nas décadas recentes não configura a primeira explosão significativa da globalização financeira. O estudo Financial Globalization: Retreat or reset, do McKinsey Global Institute, publicado em 2013, confirma que a Segunda Revolução Industrial coincide com uma nova era da mobilidade de capitais, que se estendeu, aproximadamente, de 1860 a 1915, quando os ativos de investimentos estrangeiros globais alcançaram 55% do porcentual do Produto Interno Bruto de uma amostra significativa de países.
A participação dos ativos estrangeiros globais sofreu uma queda acentuada no período que compreende as duas grandes guerras mundiais e a Grande Depressão, voltando a atingir seu pico histórico apenas no início dos anos 1990. Recentemente, tais ativos alcançaram 160% do PIB dos países da amostra.
Antes ou agora, a globalização jamais cumpriu as promessas de dependências harmoniosas. A fantasia de capitais abundantes transbordando das economias centrais paras as periféricas, em busca de maior remuneração pelo seu emprego (em decorrência de uma situação “inicial” de escassez), homogeneizando sociedades e taxas de juro ao redor do globo, vive apenas nas mentes herméticas de alguns economistas.
O verdadeiro sentido da globalização é o acirramento da concorrência entre empresas, trabalhadores e nações, inserida em uma estrutura financeira global monetariamente hierarquizada. A convulsão das sociedades ante a falência dos nexos econômicos é o corolário das simbioses e contradições das relações “inter-nacionais”, que elevaram exponencialmente a complexidade da gestão das políticas econômicas nacionais. Os dados sobre concentração de renda corroboram a polarização observada na população.
Conforme o Global Wealth Databook, publicado pelo Credit Suisse, a riqueza acumulada pelo 1% mais abastado da população mundial agora equivale, pela primeira vez, à riqueza dos 99% restantes. A Oxfam afirma que, em 2015, apenas 62 indivíduos detinham a mesma riqueza que 3,6 bilhões de pessoas, a metade mais afetada pelapobreza da humanidade.
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico afirma que, entre 1975 e 2012, perto de 47% do crescimento total da renda antes de impostos nos Estados Unidos foi para o 1% no topo. O Fundo Monetário Internacional aponta queda de 11% na participação da população de renda média entre 1970 e 2014 nosEstados Unidos, em razão do “baixo dinamismo do mercado de trabalho”. A tendência de polarização é consistente para diferentes cortes de definição de renda média.
Não é recente a inquietação com o movimento do capitalismo impulsionado pelas contradições entre sociedades com “espaços democráticos” nacionais e mercados globais. Ainda em 1848, o velho Marx, ao observar o desenvolvimento “de um intercâmbio universal e uma universal interdependência das nações”, sentenciou: “Assemelha-se ao feiticeiro que já não pode controlar os poderes infernais que invocou”.
Em Guerres et CapitalÉric Alliez e Maurizio Lazzarato afirmam: “O capitalismo e o liberalismo carregam as guerras dentro de si como as nuvens carregam a tempestade. Se a financeirização do fim do século XIX e início do século XX conduziu à guerra total e àRevolução Russa, à crise de 1929 e às guerras civis europeias, a financeirizaçãocontemporânea dirige à guerra civil global, ordenando todas as suas polarizações... À era da desterritorialização sem limites de Thatcher e Reagan sucedeu a reterritorialização racista, nacionalista, sexista e xenófoba de Trump, que assumiu a liderança do novo fascismo”.
Ante o nervosismo da insegurança econômica, a polarização política se eleva, fomentada pelo crescimento da massa daqueles que tiveram suas condições de trabalho e vida precarizadas na senda da arbitragem geográfica de salários, impostos e juros pela finança globalizada.
A política e a mídia tornam-se o palco de demagogos que capitalizam essas fontes de preocupação e raiva, manejando com desembaraço a técnica das oposições binárias, método que se esparrama nas modernas ações e interações entre os participantes das redes sociais.
A rejeição ao outro e a reputação das causas do mal aos que não são iguais excitam o ódio de classe, raça, religião e gênero pelos quatro cantos do globo, impossibilitando a articulação do movimento de grupos sociais heterogêneos em uma grande coalizão progressista, reduzindo a esperança de reedição de um ambiente econômico onde decisões sejam permeadas por instâncias democráticas.
O protofascismo de Trump não é um fenômeno isolado. O Brexit foi marcado pelo assassinato da deputada britânica Jo Cox. Antes do ataque, o assassino gritou: “Reino Unido primeiro”, lema da ultradireita britânica.
Ao analisar a vitória nas eleições regionais do Alternativa para a Alemanha, partido de extrema-direita, a revista Der Spiegel afirmou: “A estratégia de apresentar uma solução única e incontestável deve ser reavaliada. Caso contrário, o mundo estará encarando uma era na qual serão cada vez mais fortes aqueles que não oferecem qualquer solução, os que só oferecem rejeição e medo”.
No Brasil, as heranças e sestros da casa-grande aproveitam-se dos desconfortos da crise econômica deflagrada pelos aloprados dos mercados financeiros em contubérnio com um governo aturdido por suas próprias incoerências, para assaltar trabalhadores, aposentados e o orçamento público. A limitação dos gastos com serviços públicos cauciona o rentismo sem limites.
Destroçada pelas exigências da política antidemocrática dos tecnocratas de turno, a economia entrega seu destino às forças do empobrecimento conceitual e da apologética sem limites. O esvaziamento se faz em nome da despolitização e da “limpeza ideológica”.
Políticos e oficiais do governo valem-se de conceitos econômicos para limitar a disponibilidade de políticas que pareçam viáveis para a comunidade. O socorro aos bancos aparece tão inevitável quanto o desamparo aos idosos e trabalhadores.
Por rádio, televisão e jornal as pessoas são “informadas” de que precisam se sacrificar, aceitar cortes nos gastos sociais e menos direitos e benefícios trabalhistas, ou encarar a destruição da economia – tudo em nome da ciência econômica.
Trabalhadores devem cumprir maiores jornadas e por mais tempo em suas vidas. Os impostos e as tarifas públicas serão maiores, mas os serviços públicos serão reduzidos. Já a transferência de recursos públicos ao rentismo, seja pela compra de ativos podres, seja pelo pagamento de juros exorbitantes, não está em discussão, essa é determinada pelo mercado, deus ex machina.
O necrosamento do tecido econômico e o esgarçamento do social empurram os acuados, pelo discurso da inevitabilidade econômica, a abraçarem a conclusão de que “o inferno são os outros”. Se os empregos foram tomados, o Estado onerado e a paz ameaçada por aqueles de nacionalidade, religião, gênero, opção sexual, raça ou ideologia diferentes, a solução passa pela sua exclusão ou eliminação.
Ao explicar a banalidade do mal, Hannah Arendt aponta que as maiores maldades do mundo podem ser perpetradas por homens comuns, sem razões malignas ou intenções demoníacas, mas seres humanos que abdicaram totalmente da característica que mais define o homem como tal, a capacidade de pensar.
Para Arendt, a manifestação do ato de pensar não é o conhecimento, mas a habilidade de distinguir o bem do mal, de fazer juízos morais. Essa incapacidade de pensar permitiu que muitos homens comuns cometessem atos cruéis numa escala monumental jamais vista, como no nazismo. Sua esperança repousa no “pensar”, como poder para as pessoas evitarem catástrofes nesses raros momentos de dificuldade.



sexta-feira, 9 de setembro de 2016

Negativa de ação de classe para motoristas do Uber



Conforme transcrito no site Migalhas (link), nesta semana o jornal "The New York Times" noticiou decisão norte-americana que nega a possibilidade dos motoristas do UBER de reivindicarem direitos trabalhistas por meio das ações de classe e que qualquer queixa contra a empresa deverá ser realizada individualmente.

Veja a íntegra da matéria:


Ruling Tips Uber Drivers Away From Class-Action Suits

A federal court ruled on Wednesday that Uber drivers are subject to individual arbitration in a class-action case over background checks, handing the ride-hailing company a legal decision that it may be able to use to fend off other driver class-action suits.
The Ninth Circuit Court of Appeals on Wednesday ruled that private arbitration agreements — a clause that Uber drivers agree to when signing up to drive for the company — were valid and enforceable in a case, Mohamed v. Uber Technologies, in which drivers had taken issue with Uber’s background check practices. The decision reversed a previous ruling in the case, where a district court judge had deemed private arbitration unenforceable.
Private arbitration, a legal maneuver often used by companies, allows corporations to litigate against plaintiffs individually instead of through class-action lawsuits. Opponents of the practice argue that binding arbitration clauses give companies unfair advantages against workers, who typically do not have the time and resources to fight companies on their own.
“Arbitration is a fair, speedy and less costly alternative to class-action litigation,” Theodore J. Boutrous Jr., Uber’s outside counsel at the law firm Gibson Dunn, said in a statement. “We’ve always believed our optional arbitration agreements should have applied in this case, and we’re pleased with the court’s decision today.”
While Wednesday’s ruling is limited to the Mohamed case, it establishes a precedent that gives Uber ammunition to fight other class-action lawsuits. That includes a separate class-action case in which nearly 400,000 current and former Uber drivers sued to be classified as employees, rather than as independent contractors.
“Today’s decision is not good” for the class-action suit where Uber drivers sought to be labeled employees, Shannon Liss-Riordan, the lawyer representing that case, said in a statement.
The ruling comes just months after Uber and Ms. Liss-Riordan had come to an agreement to settle the driver classification case for as much as $100 million. Last month, a judge rejected the terms of the initial settlement as inadequate. If Uber files a motion to apply Wednesday’s ruling to the driver classification suit, that could force drivers in the case to turn to individual arbitration.
Ms. Liss-Riordan said the battle for her clients is far from over. She said she has more than 1,500 drivers signed up in California to pursue individual arbitration cases if necessary, and she urged any other drivers who wish to do the same to contact her.
(Published by The New York Times - September 7, 2016)



sexta-feira, 2 de setembro de 2016

Nova publicação sobre Cooperativismo de Crédito na área do aluno



Foi publicada na "área do aluno", neste blog, uma matéria do jornal "O Globo" sobre as vantagens e o avanço das cooperativas de crédito no cenário nacional, principalmente possibilitando que pequenos e médios empreendedores possam ter acesso ao crédito em melhores condições.  .

Para acesso a reportagem, recomendo aos meus alunos e demais interessados no tema que acessem o link abaixo para o direcionamento, ou acesse a "Área do aluno Cenecista", para visualização de outras matérias e textos sobre Cooperativismo, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor.

Link da matéria:
http://newjurisaluno.blogspot.com.br/2016/09/com-juros-altos-e-restricao-de-bancos.html


Boa leitura!


Profª. Giselle Borges



sexta-feira, 26 de agosto de 2016

Artigo de Ênio Meinen sobre a importância do cooperativismo


Foi publicado na área do aluno deste blog, artigo de autoria de Ênio Meinen, sobre a importância do cooperativismo para o desenvolvimento de atividades econômicas e para a promoção da sustentabilidade. 

Para acesso ao artigo, recomendo aos meus alunos e demais interessados no tema que acessem o link abaixo para o direcionamento, ou acesse a "Área do aluno Cenecista", para visualização de outras matérias e textos sobre Cooperativismo, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor.

Artigo: 

Cooperativismo, uma causa relevante!, por Ênio Meinen


Boa leitura a todos!

Profª. Giselle Borges

Nova publicação na área do aluno - Cooperativismo

Hoje foram publicadas notícias disponibilizadas no site da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), a primeira sobre a retomada da análise do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal que trata sobre a caracterização do ato cooperativo para fins de tributação e incidência do PIS/PASEP; e a segunda matéria trata a respeito da reivindicação da OCB para a participação do cooperativismo nas políticas de desenvolvimento regional, promovidas pelo Ministério da Integração, com maior acesso das cooperativas aos fundos de desenvolvimento regional.

Para acesso às reportagens, recomendo aos meus alunos e demais interessados no tema que acessem os links abaixo para o direcionamento, ou acesse a "Área do aluno Cenecista", para visualização de outras matérias e textos sobre Cooperativismo, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor.

Link das matérias:
1 -  http://newjurisaluno.blogspot.com.br/2016/08/fonte-da-noticia-ocb-link-durante.html

2 - http://newjurisaluno.blogspot.com.br/2016/08/sistema-ocb-destaca-importancia-do.html

Boa leitura!


Profª. Giselle Borges

sexta-feira, 11 de março de 2016

STF: lei não pode definir licença maternidade distinta para gestantes e adotantes

Fonte: Portal Migalhas (link)


A legislação não pode prever a concessão de prazos diferenciados de licença-maternidade para servidoras públicas gestantes e adotantes. A decisão foi tomada pelo STF nesta quinta-feira, 10, em análise de recurso com repercussão geral reconhecida. Por maioria, seguindovoto do relator, Luís Roberto Barroso, os ministros fixaram a seguinte tese:
"Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”
O RE 778.889 foi interposto contra acórdão do TRF da 5ª região que negou apelação de uma servidora pública Federal que pretendia obter licença-maternidade adotante, em equiparação ao prazo concedido para a licença gestante, em razão de ter recebido a guarda de uma criança menor de um ano. O TRF concluiu que a diferenciação de períodos não ofende o princípio da isonomia previsto na CF, uma vez que cada mulher apresenta diferentes necessidades. A servidora, por sua vez, alegou que a licença-maternidade não equivale a uma licença médica para recuperação pós-parto, mas ao estabelecimento do laço afetivo entre mãe e filho e aos cuidados com a saúde da criança.
Relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso pontuou que nada na realidade das adoções e muito menos na realidade das adoções tardias indica que crianças mais velhas precisem de menos cuidados ou de menos atenção do que bebês. "É justamente o contrário. E, além disso, é preciso criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas."
O ministro observou que a licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição, abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. "Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor."
Para o ministro, as crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Sendo, assim, impossível lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. De acordo com seu voto, estaria assim violado o princípio da proporcionalidade.
"Ora, se, para filhos biológicos, conectados às suas mães desde o útero, jamais negligenciados, jamais abusados, jamais feridos, há necessidade de uma licença mínima de 120 dias, violaria o direito dos filhos adotados à igualdade e à proporcionalidade, em sua vertente de vedação à proteção deficiente, pretender que crianças em condições muito mais gravosas gozem de período inferior de convívio com as mães."
PGR
Em sua manifestação, o procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, afirmou que qualquer distinção que se faça entre as categorias de mãe deve ser entendida como uma "discriminação odiosa."
Mãe é simplesmente mãe, não há que se falar em mãe biológica, mãe adotiva, mãe de outra categoria que se queira, é mãe. E da mesma linha filho é filho, não se pode distinguir filho biológico, filho adotivo, ou outra categoria. O que a Constituição busca é a proteção da família."

Veja a íntegra do voto do ministro Luís Roberto Barroso.

quinta-feira, 3 de março de 2016

Incidente de desconsideração de personalidade jurídica

Eduardo Talamini
Mais delicado problema põe-se quando um processo está em curso e apenas então surgem indícios que justificam a desconsideração de personalidade jurídica.
quarta-feira, 2 de março de 2016                                 Fonte: Portal Migalhas (link)

1. Noção e finalidades
A pessoa jurídica tem personalidade jurídica distinta da dos seus sócios e administradores. Ela tem direitos, obrigações e patrimônio próprios, inconfundíveis com os dos sócios e administradores. Mas a pessoa jurídica não é um ente concreto, real, como é a pessoa natural. Trata-se de um instrumento criado pelo direito para viabilizar, incentivar, facilitar o desenvolvimento de atividades e a produção de resultados desejados pelo ordenamento jurídico (atividade empresarial, relevantes atividades sem fins lucrativos, representação política ou sindical, administração dos bens públicos etc.).
Mas o direito material também prevê hipóteses em que a personalidade de pessoa jurídica deve ser desconsiderada, ignorada – tratando-se, para determinados fins, a esfera jurídica do sócio (ou administrador) e da sociedade como sendo uma coisa só. Trata-se basicamente de casos em que pessoa jurídica é utilizada para fins abusivos, com desvio de finalidade, com o propósito de lesar terceiros e (ou) fraudar a lei (ex.: art. 28 do CDC; art. 50 do CC; art. 116, parágrafo único, do CTN; art. 4º, §2º, Lei 12.846/2013 etc.).
Há duas modalidades de desconsideração da personalidade jurídica. Por um lado, há a desconsideração de personalidade jurídica em sentido estrito, que consiste em tratar-se como sendo da sociedade o patrimônio do sócio, a fim de atingi-lo e fazê-lo responder pelos deveres e obrigações da sociedade. Por outro lado, há a desconsideração (ou penetração) inversa: atinge-se o patrimônio da sociedade, utilizando-o para responder pelas dívidas do sócio.
Reitere-se que esse é tema afeto ao direito material. Mas cabe às leis processuais definir como se aferirá a efetiva ocorrência de algum dos fundamentos justificadores da desconsideração da personalidade jurídica. As garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal e acesso à justiça impõem que a pessoa física ou jurídica que poderá vir a ter seu patrimônio atingido tenha a oportunidade de participar da aferição pelo juiz da configuração daqueles fundamentos.
O mais delicado problema põe-se quando um processo está em curso e apenas então surgem indícios que justificam a desconsideração de personalidade jurídica.
Haveria duas soluções extremas. De acordo com uma delas, o juiz determinaria diretamente a desconsideração, cabendo à pessoa por ela afetada promover uma ação para demonstrar que a desconsideração foi indevida. A outra solução seria a de se negar a desconsideração no curso do próprio processo, cumprindo à parte interessada em obtê-la ajuizar ação específica para tanto. Nenhuma dessas soluções é adequada: a primeira viola escancaradamente as garantias constitucionais do processo acima referidas; a segunda tende a inviabilizar o sucesso prático da desconsideração.
A solução intermediária é a estabelecida no CPC/2015 (arts. 133 a 137): instaura-se um incidente específico, que suspende o resto do processo até ser decidido, no qual a pessoa que seria afetada pela desconsideração é citada, para poder defender-se. Julgada procedente a demanda de desconsideração objeto do incidente, a ação principal será retomada e poderá atingir a esfera jurídica da pessoa atingida pela desconsideração (como se fosse a própria esfera jurídica da parte originária). Se a demanda de desconsideração for rejeitada, a ação principal prosseguirá podendo apenas atingir e vincular diretamente a esfera jurídica das partes originárias.
2. Intervenção provocada – Legitimidade para a provocação
Trata-se de modalidade de intervenção provocada (coata): o terceiro é trazido para o processo, independentemente de sua vontade. O incidente de desconsideração pode ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministério Público (nos processos em que ele participa).
Quando pleiteado pelo Ministério Público, deve-se antes ouvir a parte que em tese teria interesse na desconsideração (normalmente, o autor da ação principal). Essa é uma imposição da garantia do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015). O incidente implica significativa interferência sobre o resto do processo, que é suspenso. Por isso, é relevante ouvir-se a parte em tese interessada na providência. Ela pode apresentar razões pelas quais não convenha sequer instaurar-se o incidente (p. ex., ausência de fundamentos para a desconsideração vir a ser determinada; ausência de bens no patrimônio a ser atingido pela desconsideração etc.). Caberá ao juiz previamente apreciar tais razões, a fim de evitar a instauração de incidente fadado à inutilidade e que geraria desnecessária suspensão do processo.
3. Objeto e natureza do incidente
No incidente de desconsideração, há a ampliação do objeto do processo. Isso significa que o requerimento de instauração do incidente, quando formulado pela parte interessada ou pelo Ministério Público, consiste em uma nova demanda em face do terceiro (a pessoa que terá sua esfera jurídica atingida pela desconsideração). Trata-se de uma ação incidental (i.e., uma ação que se formula e tramita dentro de um processo já em curso), pela qual se pretende a desconstituição da eficácia da personalidade de uma pessoa jurídica, para o fim de atingir o patrimônio dela (quando o sócio é a parte originária no processo) ou o patrimônio de seu sócio (quando ela é a parte originária).
O incidente presta-se tanto à desconsideração em sentido estrito quanto à desconsideração invertida (art. 133, § 2.º, do CPC/2015).
Desenvolve atividade jurisdicional de cognição exauriente. O juiz investiga amplamente a configuração dos pressupostos para a desconsideração, com ampla instrução probatória, se necessário.
4. Posição jurídico-processual do interveniente
Assim, o terceiro, ao ser trazido para o processo, torna-se réu da demanda incidental de desconsideração (desconstituição da eficácia).
Mas o terceiro não se torna parte na ação principal, originária. Se for rejeitada a demanda de desconsideração, a ação principal simplesmente prosseguirá sem atingir sua esfera jurídica. Se for julgada procedente a ação principal, sua esfera jurídica será atingida como que se ele não existisse; como que se seu patrimônio fosse o próprio patrimônio da parte da ação principal.
5. Cabimento formal e momento de instauração do incidente
O incidente de desconsideração pode ser instaurado em qualquer fase processual e em todas as modalidades de processo (art. 134 do CPC/2015). Cabe inclusive no procedimento dos Juizados Especiais (art. 1.062). Para tanto, basta que existam indicativos da presença dos fundamentos materiais para a desconsideração e que ela seja concretamente útil para os resultados do processo.
6. Pleito de desconsideração formulado na inicial
Se na própria petição inicial o autor já formular pedido de desconsideração de personalidade jurídica, o sócio ou sociedade atingido por essa providência será desde logo citado como réu no processo. Ele será, desde o início, litisconsorte do réu da ação principal.
Nessa hipótese, não se instaurará o incidente do art. 133 e seguintes, do CPC/2015. O pedido de desconsideração será processado juntamente com as outras demandas formuladas na inicial. Será resolvido na sentença ou eventualmente em decisão interlocutória (nos termos dos arts. 354, parágrafo único, ou 356, do CPC/2015), mas sem qualquer força suspensiva sobre o resto do processo (art. 134, § 2.º, do CPC/2015).
7. Processamento e efeitos
Como indicado, o pleito de instauração do incidente de desconsideração veicula uma demanda, uma ação incidental. Assim, tal requerimento deve conter os elementos essenciais de uma ação: identificação do réu, causa de pedir e pedido. No que tange à causa de pedir, cumpre ao requerente demonstrar a configuração concreta de alguma hipótese prevista no direito material para a desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133, § 1.º e 134, § 4.º, do CPC/2015). Devem também ser indicados os meios de prova que pretende utilizar.
Assim que recebido o pedido, deve-se comunicar ao cartório distribuidor de ações, para que promova o devido registro dessa demanda incidental contra o demandado (o sócio ou sociedade que sofrerá os efeitos da desconsideração). Esse registro é relevante porque, como se aponta adiante, uma fez provida a desconsideração, poderá constituir fraude à execução a alienação ou oneração de bens praticada pelo réu da demanda incidental, a partir do início dessa.
O requerimento de instauração do incidente de desconsideração implica a suspensão do restante do processo (art. 134, § 2,º, do CPC/2015).
Se o sujeito que vier a ser atingido pela desconsideração for a União, autarquia, fundação ou empresa pública federal, haverá deslocamento de competência para a Justiça Federal, se o processo já não estiver lá tramitando (art. 109, I, da CF/1988; art. 45 do CPC/2015). Caberá ao juiz federal decidir sobre a admissibilidade do incidente, determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual ou do DF, se o reputar inadmissível (art. 45, § 3.º, do CPC; Súm. 150 do STJ).
Não havendo rejeição liminar do pedido de instauração do incidente, o juiz mandará citar o sócio ou a sociedade que seria atingido pela desconsideração, para que ele apresente sua contestação à demanda incidental em quinze dias. Deverá também nessa oportunidade requerer as provas que repute necessárias (art. 135 do CPC/2015). No seu mérito, a defesa do sócio ou sociedade apenas poderá versar sobre a (não) configuração dos pressupostos justificadores da desconsideração. Pelas razões já expostas, não lhe é dado discutir o mérito da ação principal – que, ou não lhe diz respeito (se não couber a desconsideração) ou o atingirá como se ele não tivesse personalidade jurídica própria (se couber a desconsideração).
A parte que seria beneficiária da desconsideração (normalmente o autor da ação) também terá o direito de produzir provas e participar ativamente da instrução jurídica e probatória, mesmo quando a instauração do incidente não houver decorrido de pleito seu.
Nos limites de seu objeto (verificação dos pressupostos materiais da desconsideração), a instrução do incidente é aprofundada. A cognição é exauriente. O juiz não resolverá a questão com base em mera plausibilidade, aparência. Mas isso obviamente não significa que não seja possível concluir pela ocorrência dos fundamentos que impõem a desconsideração a partir de provas indiretas, indícios e máximas da experiência – como poderia fazê-lo em qualquer outra causa de cognição exauriente.
8. A decisão do incidente
O incidente de desconsideração será resolvido por decisão interlocutória (art. 136, caput, do CPC/2015). Se a decisão for de juiz de primeiro grau, contra ela caberá agravo de instrumento (art. 1.015, IV, do CPC/2015). Se for do relator, em recurso ou em ação de competência originária do tribunal, caberá agravo interno (art. 136, parágrafo único, do CPC/2015).
A decisão pode não chegar a julgar o mérito da demanda de desconsideração, nas hipóteses do art. 485 do CPC/2015 (por exemplo, constata-se que já houve sentença entre as mesmas partes rejeitando a possibilidade da desconsideração pretendida, havendo coisa julgada que proíbe nova decisão da questão, art. 485, V).
Mas tendo julgado o mérito do pedido de desconsideração, seja para acolhê-lo, seja para rejeitá-lo, a decisão do incidente fará coisa julgada material, assim que transitar em julgado (i.e., uma vez não interposto recurso ou exaurido todos os cabíveis). Trata-se de uma decisão interlocutória de mérito, apta a fazer coisa julgada material (arts. 356, § 3.º, e 502, do CPC/2015).
A decisão de improcedência do pedido declara a impossibilidade de desconsiderar-se a personalidade jurídica (efeito declaratório negativo). A decisão de procedência declara o direito à desconsideração (efeito declaratório positivo) e desconstitui a eficácia da personalidade jurídica da sociedade, para o fim de atingir-se o patrimônio dela (na desconsideração invertida) ou o do sócio (na desconsideração em sentido estrito), no processo em curso.
A decisão de procedência da desconsideração opera seus efeitos relativamente ao processo em curso (e eventualmente a outros, entre as mesmas partes, que versem sobre causas que estejam em relação de prejudicialidade com a ação principal daquele processo). A desconsideração ali decretada, portanto, não é ampla e genérica. Até porque os pressupostos justificadores da desconsideração variam conforme o contexto da relação jurídico-material e as circunstâncias concretas. Por exemplo, um sócio que se utilizou em caráter abusivo e em desvio de finalidade de sua sociedade para lesar o fisco pode não ter feito o mesmo relativamente aos consumidores que adquiriram produtos dessa sua empresa – e vice-versa. Em suma, a decisão determinando a desconsideração de personalidade jurídica num dado caso concreto não tem como genericamente ser utilizada em outros casos (ainda que a prova ali produzida possa vir a ser aproveitada em outros processos e incidentes em que se busque o reconhecimento da desconsideração para outros fins).
A decisão final do incidente condenará o vencido nas verbas de sucumbência (custas e honorários de advogado). Se a desconsideração for provida, o sócio ou sociedade responde por tais verbas. Se for rejeitada, a parte que a requereu é a responsável. Mas o problema se põe quando o incidente é instaurado a requerimento do Ministério Público e a desconsideração vem a ser negada: a parte da ação originária que seria beneficiada pela desconsideração pode ser condenada nas verbas de sucumbência, uma vez que não foi ela quem pediu a instauração do incidente? A princípio, ela apenas pode ser exonerada dessa condenação se houver expressamente se oposto à instauração do incidente (o que é possível). Se não se opõe, isso significa que concorda com o incidente, que lhe beneficia – deve responder por sua eventual improcedência.
9. Termo inicial para a configuração de fraude à execução
Com o julgamento de procedência da desconsideração, podem ser considerados em fraude à execução (a depender da presença dos demais pressupostos) todos os atos de alienação ou oneração de bens praticados pelo sócio ou sociedade desde sua citação no incidente (arts. 137 e 792, § 3.º, do CPC/2015).
Mas a configuração da fraude à execução depende da presunção de que o terceiro adquirente do bem (ou beneficiário de sua oneração) tinha ou podia razoavelmente ter conhecimento da pendência da demanda. Por isso, o registro da instauração do incidente no cartório distribuidor é importante (art. 134, § 1.º, do CPC/2015).
O art. 792, § 3º, prevê que, “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”.
A regra visou a assegurar ao terceiro, que adquire o bem de um sujeito atingido pela desconsideração, que só poderia ser considerada em fraude à execução a aquisição feita depois de o sujeito atingido pela desconsideração já estar citado na demanda de desconsideração (principal ou incidental), pois, antes disso, o terceiro não teria como objetivamente conhecer a demanda.
A disposição do art. 792, § 3º, em sua literalidade, é adequada para o caso em que a desconsideração é “invertida” – isso é, quando, mediante a desconsideração da personalidade, se penetra na esfera jurídica de uma sociedade para responsabilizá-la por atos de seu sócio (parte originária do processo). Para esse caso, mesmo se interpretado literalmente, o dispositivo é razoável: poderão ser considerados em fraude à execução os atos alienados pela sociedade a partir do momento em que ela foi citada quanto ao pedido de desconsideração.
Mas, em face da desconsideração tradicional, o dispositivo tem redação extremamente defeituosa. Na desconsideração tradicional, costuma-se dizer que a personalidade que se pretende desconsiderar é a do sujeito que já é parte no processo desde o início (a sociedade é parte do processo desde o início e se desconsidera sua sociedade para atingir-se o patrimônio do sócio). No entanto, seria ofensivo às garantias processuais reputar que é esse o marco para a fraude à execução relativamente aos bens do sujeito atingido pela desconsideração, pois tal termo retroagiria a um momento em que o sócio atingido pela desconsideração ainda não era parte de processo nenhum; não respondia por dívida alguma – e assim por diante: como terceiros que contratassem com ele naquele momento poderiam saber que no futuro ele seria atingido por uma desconsideração?
A regra precisa ser interpretada em conformidade com a Constituição. Um caminho para tanto reside em reconhecer que, quando há desconsideração da personalidade jurídica, mesmo em sua modalidade tradicional (em que o sócio responde pelas dívidas da sociedade, como se essa não existisse), sempre as duas esferas de personalidade são rompidas. Sempre se sai de uma esfera de personalidade para entrar-se na outra. Rompe-se uma delas ao sair e a outra ao entrar. Nesse sentido, mesmo na desconsideração tradicional, não há exagero em afirmar que a personalidade autônoma do sócio também é desconsiderada (e não apenas a da sociedade): ambas são tratadas como uma coisa só; ambas são desconsideradas. Logo, pode-se assim reconhecer que o art. 792, § 3º, está a referir-se sempre à citação daquele que será atingido pela desconsideração (o sócio, na desconsideração tradicional; a sociedade, na desconsideração “invertida”).
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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.